Empresa y DDHH - CERLAC - Conducta Empresarial Responsable en América Latina y el Caribe

3 - Empresa y DDHH

Empresas y derechos humanos y la conducta empresarial responsable

3.1 Marco conceptual

El caso de negocios de la conducta empresarial responsable se incrementa día a día impulsado por la globalización, la internacionalización de las cadenas productivas y la creciente concientización de los clientes y consumidores hacia las prácticas de producción de los bienes y servicios que compran.

Cada vez más empresas hacen negocios incorporando las buenas prácticas laborales y prácticas empresariales responsables porque esperan recibir los múltiples beneficios asociados con estas conductas empresariales.

¿Por qué las empresas deben ocuparse de los Derechos Humanos? Desafíos y oportunidades

Porque las personas son lo central y más importante de cualquier organización humana como lo es la empresa.
Porque corresponde a un comportamiento ético.
Porque sus grupos de interés o partes interesadas (trabajadores, proveedores, clientes, comunidades, reguladores, inversionistas y sociedad en general) esperan y exigen cada vez más de las empresas en estas materias.
Porque mejora la relación con sus grupos de interés o partes interesadas y contribuye a sostener la licencia social para operar.
Porque mejora su gestión de riesgos.
Porque genera o fortalece oportunidades de nuevos mercados.
Porque genera oportunidades para reducir costos.
Porque fortalece la respuesta ante requerimientos externos, por ejemplo, de clientes o reguladores externos e internos.
Porque genera oportunidades para acceder a mecanismos de financiamiento.

La conducta empresarial responsable brinda beneficios, permitiendo a empresas mejorar su productividad en el corto plazo y mejorar su competitividad al reducir los riesgos en el largo plazo y así capitalizar, de mejor forma las oportunidades.

3.2 Derechos Humanos

Conceptos e instrumentos básicos

[1]

Definición

Conforme lo ha definido el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas, los Derechos Humanos son derechos inherentes a todos los seres humanos, sin distinción alguna de nacionalidad, lugar de residencia, sexo, origen nacional o étnico, color, religión, lengua, o cualquier otra condición. Todos tenemos los mismos Derechos Humanos, sin discriminación alguna.

En definitiva, los Derechos Humanos “son normas básicas destinadas a garantizar la dignidad e igualdad para todos”[2]; son aquellas “condiciones instrumentales que le permiten a la persona su realización”[3]. Libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones que toda persona posee, por el simple hecho de su condición humana y como garantía de una vida digna.

“Los Derechos Humanos incluyen tanto derechos como obligaciones. Los Estados asumen las obligaciones y los deberes, en virtud del derecho internacional, de respetar, proteger y realizar los Derechos Humanos. La obligación de respetarlos significa que los Estados deben abstenerse de interferir en el disfrute de los Derechos Humanos, o de limitarlos. La obligación de protegerlos exige que los Estados impidan los abusos de los Derechos Humanos contra individuos y grupos. La obligación de realizarlos significa que los Estados deben adoptar medidas positivas para facilitar el disfrute de los Derechos Humanos básicos. En el plano individual, así como debemos hacer respetar nuestros Derechos Humanos, también debemos respetar los Derechos Humanos de los demás.[4]”

Esta situación muchas veces es una realidad que hace aún más compleja la identificación y el rol que el sector empresario puede o debe jugar frente al respeto de los Derechos Humanos al momento de realizar su actividad.

Características

Los Derechos Humanos son definidos como facultades universales, inherentes a la persona, irrevocables, inalienables, intransmisibles e irrenunciables, igualitarias.

Son universales, pues toda persona, por el sólo hecho de serlo, los tiene.

Son indivisibles, pues las diferentes categorías de Derechos Humanos (civiles y políticos, económicos, sociales y culturales y los llamados “de incidencia colectiva”) tienen la misma jerarquía y se complementan entre sí.

Son interdependientes, ya que ningún derecho es más importante y ninguno tiene prioridad sobre otro.”

Son inalienables ?no pueden ser renunciados o cedidos? e imprescriptibles ?no pierden vigencia por el paso del tiempo?. Ello implica que están fuera del mercado.

Instrumentos esenciales

La Declaración Universal de los Derechos Humanos es la piedra angular en la historia de estos derechos. Fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948, como ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse.

La Declaración de 1948, junto con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales constituyen la Carta Internacional de Derechos Humanos.

A esta tríada fundamental se adicionan los principales instrumentos elaborados en la materia por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), como los referidos a los derechos del niño, a los derechos de las mujeres, a la abolición de la pena de muerte, sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, a los derechos de los trabajadores migrantes y a las convenciones contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes y delito de genocidio, entre otros.

Asimismo, para los países americanos, se agregan los definidos en el ámbito de la Organización de Estados Americanos (OEA) sobre la temática.

Además, se suman los Convenios Fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (Declaración de la OIT de 1998), que incluyen los derechos laborales considerados como derechos humanos. Los Convenios fundamentales de la OIT son:

Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948 (núm. 87)
Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949 (núm. 98)
Convenio sobre el trabajo forzoso, 1930 (núm. 29)
Convenio sobre la abolición del trabajo forzoso, 1957 (núm. 105)
Convenio sobre la edad mínima, 1973 (núm. 138)
Convenio sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999 (núm. 182)
Convenio sobre igualdad de remuneración, 1951 (núm. 100)
Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958 (núm. 111)

[1] Acápite basado en: Análisis de riesgos en derechos humanos / María José Alzari ; compilado por María José Alzari. - 1a ed. adaptada. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Consejo Empresario Argentino para el Desarrollo Sostenible - CEADS ; Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Deloitte & Co. S.A., 2016. Libro digital, PDF. Archivo Digital: descarga y online. ISBN 978-987-98454-7-9

[2]NavanethemPillay, Alta Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, “TheCorporateResponsibility to Respect: A Human RightsMilestone”, AnnualLabour and Social PolicyReviews

[3] http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos

[4]www.ohchr.org/SP/Issues

3.3 Conducta Empresarial Responsable

Contribución de las empresas al Desarrollo Sostenible y el respeto a los Derechos Humanos

Los instrumentos internacionales de Derechos Humanos obligan directamente a los Estados a no vulnerar los derechos humanos internacionalmente reconocidos. A su vez, son los Estados quienes deben garantizar -a través de su normativa y actuaciones-, que en el desarrollo de las actividades productivas se respeten igualmente ésos derechos protegidos. En este sentido, el comportamiento de las empresas es relevante para alcanzar el objetivo del respeto pleno de los Derechos Humanos.

Toda actividad humana y empresarial puede generar externalidades o impactos sobre sus partes interesadas (internas o externas), tanto positivos como negativos. Así como las empresas contribuyen a mejorar la calidad de vida de muchas personas a través de la generación de empleos dignos, provisión de bienes y servicios, desarrollo de proveedores, innovación, aportes a las comunidades a través de iniciativas de inversión social estratégica en educación o infraestructura, por nombrar algunos. También es cierto que en ocasiones pueden generar -directa o indirectamente- impactos negativos, los que pueden generar vulneraciones de derechos humanos.

En ese contexto, las empresas adquieren mayor importancia en la contribución a mejorar la calidad de vida de todos y también un rol dinámico de mayor apertura y transparencia. Esto implica para el sector empresario una mirada diferente respecto de las necesidades y expectativas de sus partes interesadas y de la sociedad en general. En ese marco, aparece la contribución del sector empresario en el respeto por los Derechos Humanos. Sin duda, las empresas poseen la capacidad de contribuir de manera positiva en la promoción y respeto de los Derechos Humanos en su área de influencia, previendo, diseñando, implementando y evaluando operaciones, procesos y relaciones en clave de Derechos Humanos.[1]

Es así que la “conducta responsable” impulsa a las empresas a adoptar una nueva lógica de trabajo, en la cual adoptan una nueva manera de abordar los negocios, integrando el respeto a los derechos humanos, generando una mayor contribución al desarrollo sostenible, y respetando y aportando a las comunidades donde operan.

Conforme se ha definido, la conducta empresarial responsable (CER)^[2] significa que todas las empresas, independientemente de su forma jurídica, tamaño, estructura de propiedad o sector, evitan y abordan las consecuencias negativas de sus operaciones, al tiempo que contribuyen al desarrollo sostenible de los países en donde operan. CER significa integrar y considerar los problemas ambientales y sociales dentro de las actividades comerciales centrales, incluso a través de las cadenas de suministro y las relaciones comerciales.

Aunque la CER a veces se usa indistintamente con la responsabilidad social corporativa (RSC), se entiende que es una aproximación más completa e integral para el eje del negocio de lo que tradicionalmente se considera RSC (principalmente, filantropía). Un elemento clave de la CER es la debida diligencia basada en el riesgo, un proceso mediante el cual las empresas identifican, previenen y mitigan sus impactos negativos actuales y potenciales y explican cómo se abordan los mismos.

El desafío es intentar reducir los riesgos e impactos negativos sobre las personas y su entorno, que a su vez es prevenir vulneraciones a los Derechos Humanos. Por lo tanto, es fundamental promover un enfoque preventivo en la gestión de las empresas. La identificación de riesgos de impactos en Derechos Humanos se vuelve crucial para toda empresa en la actualidad, sin importar su ubicación, tamaño o tipo de operación o rubro al que pertenezca.

[1] “Empresa, Derechos Humanos y Competitividad. ¿Una relación posible?” Economistas Sin Fronteras. Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación Español. Cátedra Telefónica- UNED de Responsabilidad Corporativa y Sostenibilidad.

[2] http://mneguidelines.oecd.org/RBC-LAC-scope-and-activities-Spanish.pdf

3.4 Empresas y Derechos Humanos

¿Qué son los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos?

En 2011, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobó los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos[1] (“Principios Rectores” o UNGP, su sigla en inglés), los que constituyen un mapa para la acción en materias de derechos humanos al definir parámetros tanto para empresas como para los Estados.

Los mismos Principios Rectores detallan claramente que “la aportación normativa de los Principios Rectores no radica en la creación de nuevas obligaciones de derecho internacional, sino en precisar las implicaciones de las normas y métodos actuales para los Estados y las empresas; en integrarlas en un modelo único lógicamente coherente e inclusivo; y en reconocer los puntos débiles del actual sistema y las mejoras posibles”.

Los Principios Rectores se basan en el reconocimiento del papel de las empresas como órganos especializados de la sociedad que desempeñan especiales funciones, que tienen capacidades específicas y que más allá del cumplimiento de todas las leyes aplicables, deben accionar positivamente ante su obligación de respetar los Derechos Humanos[2].

Los Principios Rectores constituyen directrices de aplicación voluntaria a nivel mundial y se estructuran sobre la base de tres pilares marco:

ü PILAR I: El primer pilar se refiere a las obligaciones del Estado de proteger los derechos humanos. Los Principios Rectores afirman que es deber del Estado proteger a las personas frente a posibles abusos cometidos por las empresas y, por los mismo, es el Estado quien debe prevenir, investigar, castigar y reparar los abusos cometidos por agentes privados. Esa protección constituye la base misma del régimen internacional de Derechos Humanos.

¿Cómo?: a través del desarrollo de Políticas, Legislaciones y Regulaciones coherentes con su deber de protección de los derechos humanos.

ü PILAR II: se refiere a la responsabilidad de las empresas de respetar los derechos humanos. Eso significa que las empresas deben abstenerse de infringir o vulnerar los derechos humanos de terceros y hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan alguna participación[3].

La responsabilidad de respetar los Derechos Humanos es una responsabilidad que va más allá del cumplimiento de la ley. En tal sentido, es un deber que subsiste con independencia de la voluntad o capacidad del Estado de cumplir con su responsabilidad de protección. Esto implica que las empresas no pueden escudarse en el acatamiento del derecho nacional para justificar la violación de los Derechos Humanos incluidos en la normativa internacional en la materia.

Los Principios refieren esta responsabilidad a respetar la “normativa internacional en la materia”, clarificando que los Derechos Humanos comprendidos incluyen “todo el espectro de Derechos Humanos internacionalmente reconocidos”, conforme se detallara más arriba.

¿Cómo?: actuando con debida diligencia en derechos humanos y abordando los impactos negativos de su operar.

ü PILAR III: Define obligaciones, tanto para las empresas como para los Estados, de asegurar el acceso a remediación en caso de abusos o afectación de los derechos humanos.

¿Cómo?: a través de mecanismos judiciales y no judiciales, estatales y no estatales, que garanticen el acceso a la justicia por parte de las víctimas.

Este pilar determina también la responsabilidad para las empresas de establecer mecanismos internos de recepción de sugerencias y quejas, con un carácter preventivo, y de resolución de conflictos y respuesta cuando se producen vulneraciones a los derechos humanos.

Algunas implicancias para la Empresas

Todas las empresas (tanto nacionales como multinacionales) desempeñan un papel importante al aportar beneficios substanciales, contribuyendo al uso más eficaz del capital, la tecnología y el trabajo, al bienestar económico y social, la mejora en la calidad de vida y la satisfacción de las necesidades básicas, creación de empleos directos e indirectos, y el ejercicio efectivo de los derechos humanos[4].

La responsabilidad de respeto implica, no sólo una obligación pasiva ? de abstenerse de vulnerar, sino que las empresas también deben tomar todas las medidas adecuadas y a su alcance para prevenir, mitigar y, en su caso, dar respuesta a los impactos negativos que pudieran causar.

Políticas y procedimientos

Respetar los Derechos Humanos exige acción por parte de las empresas. Para eso es necesario que antes se hayan adoptado determinadas políticas y procedimientos apropiados que implementen las empresas en función de su tamaño y circunstancias. Esto es lo que favorecerá a que las prácticas empresariales no infrinjan los derechos de los demás.

En esencia, conforme el Principio 15, estas acciones básicas pueden resumirse en:

Compromiso político de respetar los Derechos Humanos;

Los Principios rectores (PR 16) establecen que este compromiso político debe ser efectuado mediante una declaración política que sea aprobada y apoyada al más alto nivel directivo de la empresa y que sea pública tanto interna como externamente. Y que además quede reflejada en las políticas y los procedimientos operacionales necesarios para inculcar el compromiso asumido a nivel de toda la empresa.

Al respecto, los comentarios a dicho principio especifican que el término "declaración" se utiliza de forma genérica en referencia a cualquier medio que elija la empresa para dar a conocer públicamente sus responsabilidades, compromisos y expectativas. Puede ser un principio específico dentro de un Código de Ética o Conducta o una Política especial, entre alguna de las opciones.

Proceso de diligencia debida en materia de Derechos Humanos para identificar, prevenir, mitigar y rendir cuentas de cómo aborda el impacto de su actividad en ellos;

La debida diligencia de Derechos Humanos puede definirse como la forma en la que la empresa toma noción y afronta los riesgos potenciales y/o reales en materia de Derechos Humanos que surgen de sus actividades en un momento determinado y un contexto operacional dado, y que podrían infringir determinados Derechos Humanos de los actores sociales relacionados. También considera las medidas que necesita adoptar la organización para prevenir y mitigar esos riesgos. Este análisis debe estar basado en el concepto de mejora continua de forma tal que no sólo debe realizarse este proceso de debida diligencia sino que deben, en forma continua también, fiscalizarse las medidas que en base al mismo se definan[5].

“En el contexto de los Principios Rectores, la diligencia debida en materia de Derechos Humanos constituye un proceso continuo de gestión que una empresa prudente y razonable debe llevar a cabo, a la luz de sus circunstancias (como el sector en el que opera, el contexto en que realiza su actividad, su tamaño y otros factores) para hacer frente a su responsabilidad de respetar los Derechos Humanos.”^[6]

“La diligencia debida en materia de Derechos Humanos no constituye una fórmula única. Empresas de distintos tamaños, de distintos sectores, con estructuras corporativas diferentes y en circunstancias operacionales distintas tendrán que ajustar sus procesos para satisfacer esas necesidades. No obstante, los elementos principales de la diligencia debida en materia de Derechos Humanos ?evaluación, integración y actuación, seguimiento y comunicación? junto con los procesos de reparación, proporcionan a la administración de cualquier empresa el marco necesario para saber, y demostrar, que está respetando los Derechos Humanos en la práctica^[7]”.

Procesos de reparación de todas las consecuencias negativas sobre los Derechos Humanos que hayan provocado o contribuido a provocar.

En el caso que una empresa detecte una situación de este tipo, ya sea mediante el proceso de debida diligencia en materia de Derechos Humanos o por otros medios, debería tomar medidas para remediar esa situación, por sí sola o en cooperación con otros actores.

A tales efectos, más allá de la existencia de mecanismos estatales ?ya sea judiciales o administrativos-, la empresa debería implementar mecanismos de reclamación a nivel operacional para los posibles afectados por las actividades empresariales, como un medio eficaz de reparación que muchas veces también puede actuar como medios eficaces para prevenir daños.[8]

Extensión ? cadena de valor

La extensión de este deber de respetar se plasma en diferentes acciones a implementar por la empresa. Primariamente, una acción de abstención, esto es evitar que sus actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los Derechos Humanos. Por ejemplo, definiendo la no realización de actividades.

En segundo lugar, prevenir y mitigar, o sea, tomar las medidas necesarias para reducir las consecuencias negativas sobre los Derechos Humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos. Es decir, velar porque sus proveedores de bienes y servicios tampoco violen los Derechos Humanos”^[9].

Y en tercer lugar, reparar, es decir hacer frente a esas consecuencias cuando se produzcan.

Importante identificar que esta responsabilidad de respeto abarca “las relaciones que una empresa mantiene con sus socios comerciales, las entidades que participan en su cadena de valor y cualquier otra entidad estatal o no estatal directamente relacionada con sus operaciones comerciales, productos o servicios. Se incluyen las relaciones comerciales indirectas dentro de su cadena de valor superiores al del primer nivel y las participaciones, mayoritarias o minoritarias, en empresas conjuntas”[10].

Influencia[11]

Se considera que tiene influencia la empresa que sea capaz de modificar las prácticas perjudiciales de una entidad que provoque un daño.

Una empresa que contribuya o pueda contribuir a generar consecuencias negativas sobre los Derechos Humanos debe tomar las medidas necesarias para poner fin o prevenir esa situación y ejercer su influencia para mitigar en la mayor medida posible otras consecuencias.

Si la empresa tiene influencia para prevenir o mitigar las consecuencias negativas, debe ejercerla. Y si carece de influencia sobre la entidad en cuestión, puede encontrar la forma de potenciarla. Puede incrementar su influencia, por ejemplo, ofreciéndole fomento de la capacidad u otros incentivos, o colaborando con otros actores.

Hay situaciones en las que la empresa carece de influencia para prevenir o mitigar las consecuencias negativas y es incapaz de aumentar su influencia. En tales casos, debe considerar la posibilidad de poner fin a la relación, tomando en consideración una evaluación razonable de las consecuencias negativas que esa decisión pueda acarrear para la situación de los Derechos Humanos.

Complicidad

Conforme el comentario a Principio 17 del Marco de Naciones Unidas “Proteger, Respetar, Remediar”, pueden plantearse cuestiones de complicidad cuando una empresa contribuye o parece contribuir a las consecuencias negativas sobre los Derechos Humanos causadas por otras partes.

En su acepción no jurídica, la identificación de la “complicidad” puede no resultar sencilla. Las empresas pueden ser consideradas "cómplices" de actos cometidos por otra parte, por ejemplo, cuando parecen beneficiarse de los abusos cometidos por esa otra parte. Es decir, cuando de forma más o menos indirecta se benefician con la vulneración de Derechos Humanos que otra parte comete “?, por ejemplo, cuando reduce sus costos porque en su cadena de suministro se aplican prácticas similares a la esclavitud o cuando no denuncia abusos relacionados con sus propias operaciones, productos o servicios, a pesar de que haya razones de principio para hacerlo. ? . El proceso de debida diligencia en materia de Derechos Humanos debería detectar el riesgo de complicidad, de carácter jurídico o no jurídico (percibida), y poner en marcha las respuestas apropiadas”[12].

[1] Disponibles en https://www.ohchr.org/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_sp.pdf

[2] Alzari, María José. Análisis de riesgos en derechos humanos / María José Alzari; compilado por María José Alzari. - 1a ed. adaptada. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Consejo Empresario Argentino para el Desarrollo Sostenible - CEADS; Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Deloitte & Co. S.A., 2016. Libro digital, PDF. Archivo Digital: descarga y online. ISBN 978-987-98454-7-9

[3] Principio Rector 11.

[4] OIT. Declaración Tripartita de principios sobre las Empresas Multinacionales y la política social. Quinta edición, 2017. Disponible en: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_emp/---emp_ent/documents/publication/wcms_124924.pdf

[5] Basado en: Análisis de riesgos en derechos humanos / María José Alzari; 1a ed. adaptada. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Consejo Empresario Argentino para el Desarrollo Sostenible - CEADS; Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Deloitte & Co. S.A., 2016. Libro digital, PDF. Archivo Digital: descarga y online. ISBN 978-987-98454-7-9

[6]Guía Para la interpretación ONU - LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS - HR/PUB/12/2, Naciones Unidas 2012

[7]Guía Para la interpretación ONU - LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS - HR/PUB/12/2, Naciones Unidas 2012

[8] Basado en: Análisis de riesgos en derechos humanos / María José Alzari; 1a ed. adaptada. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Consejo Empresario Argentino para el Desarrollo Sostenible - CEADS; Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Deloitte & Co. S.A., 2016. Libro digital, PDF. Archivo Digital: descarga y online. ISBN 978-987-98454-7-9

[9]“Guía de derechos humanos para empresas: proteger, respetar y remediar: todos ganamos” Mariana Rulli y Juan Bautista Justo; coordinado por Flavio Fuertes. - 1a ed. - Buenos Aires- Programa Naciones Unidas para el Desarrollo - PNUD; Red Argentina Pacto Global, 2012

[10]Guía Para la interpretación ONU - LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS - HR/PUB/12/2, Naciones Unidas 2012

[11] Basado en el Comentario al Principio 19 del Marco de Naciones Unidas “Proteger, Respetar, Remediar”, págs, 21 y22

[12]Guía Para la interpretación ONU - LA RESPONSABILIDAD DE LAS EMPRESAS DE RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS - HR/PUB/12/2, Naciones Unidas 2012

Los Principios Rectores constituyen directrices de aplicación voluntaria a nivel mundial y se estructuran sobre la base de tres pilares marco

3.5 Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable: impulsando los aportes, limitando los impactos

Sin perjuicio de conceptos y criterios establecidos en los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos, la OCDE ha desarrollado la Guía sobre diligencia debida para una conducta empresarial responsable, con el objetivo de ayudar a las empresas a identificar y abordar los riesgos para las personas, el ambiente y la sociedad asociados con las operaciones, productos o servicios que desarrollan.

Las recomendaciones incluidas en la Guía tienen la finalidad de que, mediante la implementación de procesos de debida diligencia, las empresas puedan evitar y abordar los impactos adversos relacionados con sus trabajadores, los derechos humanos, el ambiente, el soborno, los consumidores y el gobierno corporativo que pueden estar asociados con sus operaciones, cadenas de suministro y otras relaciones comerciales.

Para la OCDE, la debida diligencia se entiende como un proceso voluntario que llevan a cabo las empresas para identificar, prevenir y mitigar, y explicar cómo abordan estos impactos potenciales y reales, en sus propias actividades, sus cadenas de suministros y otras relaciones comerciales. La debida diligencia pretende posibilitar que las empresas prevengan y, en su caso, reparen los impactos negativos que causan o que contribuyen a causar[1].

La debida diligencia es importante ya que ayuda a anticipar y prevenir impactos, ya sean estos intrínsecamente riesgosos, debido a las características de la actividad empresarial, así como indirectamente riesgosos debido a las condiciones que existen en el entorno, como por ejemplo la ausencia del Estado en responsabilidades que les corresponde tutelar en dicho entorno. También puede ayudar a definir si es que una actividad empresarial determinada es viable o no[2].

La Guía puntualiza que “prevenir y mitigar los impactos negativos de manera efectiva también puede ayudar a una empresa a maximizar sus aportes positivos a la sociedad, mejorar las relaciones con las partes interesadas y proteger su reputación. La debida diligencia puede ayudar a las empresas a crear más valor, entre otras cosas, mediante: la identificación de oportunidades para reducir costos; un mejor conocimiento de los mercados y las fuentes estratégicas de suministro; el fortalecimiento de la gestión de los riesgos empresariales y operativos específicos de la empresa; la disminución de la probabilidad de incidentes relacionados con asuntos recogidos en las Líneas Directrices de la OCDE para EMN; y una menor exposición a riesgos sistémicos. Una empresa también puede actuar con la debida diligencia para así cumplir con las exigencias legales pertinentes a ámbitos específicos de la CER, tales como el mercado laboral local, asuntos medioambientales, de gobierno corporativo, penales o de lucha contra el cohecho”^[3].

Los elementos esenciales de un proceso de debida diligencia son[4]:

Es preventiva: Intenta ante todo prevenir los impactos, y solo mitigar o reparar cuando la prevención no sea posible.
Implica múltiples procesos y objetivos: es parte de un conjunto de procesos interrelacionado de toma de decisiones, y de la gestión de riesgos de la empresa.
Es proporcional al riesgo: Las medidas que tome una empresa se basan en la gravedad y la probabilidad de ocurrencia del impacto negativo.
Puede requerir un proceso de priorización: Con el fin de poder abordar los impactos, es posible que se jerarquicen en función de su gravedad y de la probabilidad de su impacto.
Es dinámica: Se trata de un proceso continuo, receptivo y cambiante, basado en un ciclo de evaluación para que la empresa pueda aprender de lo que ha funcionado y lo que no.
No transfiere responsabilidades: Se orienta a que cada empresa asuma la responsabilidad respecto de su impacto negativo, identificándolo adecuadamente, sin pretender que se asuman responsabilidades del gobierno ni de otras empresas.
Puede estar inspirada en normas internacionales: Aunque es obligación cumplir la legislación nacional, la debida diligencia puede también tomar inspiración en normas internacionales. De esta manera, en ausencia o deficiencia de regulaciones nacionales en materia de derechos humanos, estas normas pueden ofrecer orientación sobre cómo implementar estándares aceptables.
Se adecúa a las circunstancias de cada empresa: Pueden abordarse las distintas exigencias contenidas en la debida diligencia con un marco de flexibilidad, dependiendo del tamaño de la empresa, el contexto de sus actividades y modelo de negocios.
Se puede adaptar según las limitaciones comerciales: En caso que las empresas no tengan poder para influir o afectar sus relaciones comerciales, pueden tratar de influir mediante acuerdos contractuales, requisitos de precalificación, fideicomisos de votación, licencias o contratos de franquicia y, también, a través de esfuerzos de colaboración para agrupar influencia en asociaciones sectoriales o iniciativas intersectoriales.
Se basa en compromiso con partes interesadas: Con el fin de encontrar medidas de solución y mejoras, se pueden establecer compromisos con las partes interesadas y los titulares de derechos, siempre que sean de buena fe, y con un intercambio de información continuo, lo que ayudará a llevar a mejor término los acuerdos adquiridos.
Implica una comunicación continua: La transmisión de información es parte del proceso de debida diligencia, lo que genera confianza en sus medidas y buena fe.

La Guía, teniendo en cuenta que la debida diligencia debe ser proporcional al riesgo y adecuarse a las circunstancias y al contexto de una empresa concreta, un PROCESO DE DEBIDA DILIGENCIA Y MEDIDAS DE APOYO que incluye medidas: (1) para integrar la CER en las políticas y sistemas de gestión de la empresa; para actuar con la debida diligencia mediante (2) la identificación de los impactos negativos reales o potenciales en los ámbitos de la CER, (3) detenerlos, prevenirlos o mitigarlos, (4) hacer un seguimiento de la implementación y los resultados, (5) informar sobre cómo se abordan los impactos; y (6) reparar o colaborar en la reparación del impacto cuando corresponda.

[1] OCDE (2018). Guía de la OCDE de Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable. Disponible en: https://mneguidelines.oecd.org/Guia-de-la-OCDE-de-debida-diligencia-para-una-conducta-empresarial-responsable.pdf

[2] OCDE (2018). Guía de la OCDE de Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable. Disponible en: https://mneguidelines.oecd.org/Guia-de-la-OCDE-de-debida-diligencia-para-una-conducta-empresarial-responsable.pdf

[3] OCDE (2018). Guía de la OCDE de Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable. Disponible en: https://mneguidelines.oecd.org/Guia-de-la-OCDE-de-debida-diligencia-para-una-conducta-empresarial-responsable.pdf

[4] OCDE (2018). Guía de la OCDE de Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable. Disponible en: https://mneguidelines.oecd.org/Guia-de-la-OCDE-de-debida-diligencia-para-una-conducta-empresarial-responsable.pdf

En resumidas cuentas, un proceso de Debida Diligencia debe tender a (ver figura):

Integrar la Conducta Empresarial Responsable en las políticas y sistemas de gestión de la empresa;
Identificar los impactos negativos reales o potenciales en los ámbitos de la CER
Detenerlos, prevenirlos o mitigarlos,
Hacer un seguimiento de la implementación y los resultados,
Informar sobre cómo se abordan los impactos;
Reparar o colaborar en la reparación del impacto cuando corresponda

Integrar la Conducta Empresarial Responsable en las políticas y sistemas de gestión de la empresa

En la medida de sus posibilidades (dependiendo de su tamaño y capacidad), diseñar, adoptar y divulgar una combinación de políticas en los ámbitos de la Conducta Empresarial Responsable (CER), que articulen los compromisos de la empresa con los principios y normas contenidos en las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, así como sus planes para implementar la debida diligencia; esto será relevante para las actividades propias de la empresa, su cadena de suministro y otras relaciones comerciales.
Incorporar las políticas de CER de la empresa a sus órganos de supervisión. Incorporar las políticas de CER de la empresa a los sistemas de gestión de forma que se implementen como parte de los procesos habituales de la empresa, teniendo en cuenta la posible independencia, autonomía y estructura legal de estos organismos según las leyes y normativas nacionales.
Incorporar las expectativas y políticas de CER en las relaciones con los proveedores y otras relaciones comerciales.

Identificar y evaluar los impactos negativos reales y potenciales asociados a la operación, productos o servicios de la empresa
- Lleva a cabo un ejercicio amplio de delimitación para identificar todas aquellas áreas de la empresa a lo largo de sus operaciones y relaciones, incluidas sus cadenas de suministro, en las que sea más probable que existan riesgos asociados a la CER. Los elementos relevantes incluyen, entre otros, la información sobre factores de riesgo sectoriales, geográficos, de productos y de la empresa, incluidos los riegos conocidos que la empresa haya enfrentado o sea probable que enfrente. El ejercicio de delimitación debe permitir a la empresa llevar a cabo una priorización inicial de las áreas de riesgo más significativas en las que habrá que realizar una evaluación adicional. En empresas con actividades menos diversificadas, en particular empresas más pequeñas, podrá no ser necesario realizar un estudio amplio de delimitación previo a la etapa de identificar y priorizar impactos concretos.
- A partir de las áreas de riesgo identificadas previamente, llevar a cabo evaluaciones reiterativas y cada vez en más profundidad acerca de las actividades, los proveedores y otras relaciones comerciales que se han priorizado, con el objetivo de identificar y evaluar los impactos negativos reales y potenciales en los ámbitos de la CER.
- Evaluar la participación de la empresa en los impactos negativos reales o potenciales identificados a fin de determinar las respuestas adecuadas. En concreto, evaluar si la empresa: causó (o podría causar) el impacto negativo; contribuyó (o podría contribuir) al impacto negativo; o si el impacto negativo está (o podría estar) directamente vinculado a sus actividades, productos o servicios en virtud de una relación comercial.
- A partir de la información obtenida sobre los impactos negativos reales y potenciales, y cuando sea necesario, priorizar los riesgos e impactos más significativos en los ámbitos de la CER para la adopción de medidas, en función de la gravedad y la probabilidad de ocurrencia. La priorización será relevante cuando no sea posible abordar de inmediato todos los impactos negativos reales y potenciales. Una vez que se hayan identificado y abordado los impactos más significativos, la empresa deberá continuar abordando los impactos menos significativos.
Detener, prevenir y mitigar los impactos negativos
- Detener las actividades que estén causando o contribuyendo a causar los impactos negativos en los ámbitos de la CER, en función de la evaluación que haga la empresa de su participación en los impactos negativos, desarrollar e implementar planes que sean adecuados para prevenir y mitigar los posibles impactos negativos (futuros).
- Sobre la base de la priorización realizada por la empresa, desarrollar e implementar planes para tratar de prevenir o mitigar los impactos negativos reales o potenciales en los ámbitos de la CER que estén directamente vinculados con las actividades, productos o servicios de la empresa a través de sus relaciones y/o vínculos comerciales. Entre las respuestas adecuadas a los riesgos asociados a las relaciones comerciales se podrían incluir, según el caso: la continuación de la relación durante el transcurso de los seguros de mitigación del riesgo; la suspensión temporal de la relación mientras se lleva a cabo la mitigación del riesgo; o la interrupción de la relación comercial, ya sea después de intentos fallidos de mitigación, cuando la empresa considere que no es factible la mitigación, o debido a la gravedad del impacto negativo. La decisión de interrumpir la relación debe tener en cuenta los posibles impactos negativos sociales y económicos. Estos planes deben detallar las medidas que adoptará la empresa, así como las expectativas sobre sus proveedores, compradores y otras relaciones y/o vínculos comerciales.
Hacer un seguimiento de la implementación y resultados
- Hacer un seguimiento de la implementación y la eficacia de las actividades de debida diligencia de la empresa, es decir, de sus medidas para identificar, prevenir, mitigar y, cuando corresponda, colaborar con la reparación de los impactos, incluyendo sus relaciones y/o vínculos comerciales. A su vez, utilizar las lecciones aprendidas del seguimiento para mejorar estos procesos en el futuro.

Informar sobre cómo se abordan los impactos
- Comunicar externamente la información que sea relevante acerca de las políticas, procesos y actividades de debida diligencia llevadas a cabo para identificar y abordar los impactos negativos reales o potenciales, incluidas las conclusiones y los resultados de estas actividades.
Reparar o colaborar en la reparación del impacto cuando corresponda
- Cuando la empresa identifique que ha causado o contribuido a causar algún impacto negativo real, es necesario abordarlo mediante su reparación o colaboración para la misma.
- Cuando corresponda reparar o colaborar con mecanismos de reparación legítimos a través de los cuales las partes interesadas y los titulares de derechos afectados puedan presentar reclamos y conseguir que sean abordados por la empresa. La remisión de un impacto alegado a un mecanismo de reparación legítimo puede ser particularmente útil en situaciones en que existan desacuerdos sobre si la empresa causó o contribuyó a causar los impactos negativos, o sobre la naturaleza y el alcance de la reparación de manera que sea proporcionada.

Así, la Guía sobre diligencia debida para una conducta empresarial responsable de la OCDE propone un proceso que se encuentra alineado metodológicamente con los sistemas de gestión que una empresa puede tener (más allá de su certificación) en materia ambiental o de salud y seguridad ocupacional. En este sentido, destacar la importancia de integrar agendas en la gestión integral y preventiva de riesgos con enfoque de derechos humanos permitirá a las empresas hacer más eficientes sus sistemas internos de gestión.

3.6 Mecanismos de quejas y acceso a mecanismos de reparación

a) Mecanismo de quejas

El mecanismo de quejas refiere a un sistema continuo y permanente, que permite a los trabajadores y a las partes interesadas, comunicar y procesar un problema comunitario a causa de la interacción entre la comunidad y la empresa, que ha llegado a un nivel de preocupación que genera resentimiento o que se ha comunicado formalmente a la empresa[1].

Los mecanismos de queja se distinguen de otros mecanismos de resolución de conflictos, ya que ofrecen la ventaja de ser tratados localmente, simplificados, y se pueden utilizar para saber qué es lo que eventualmente las personas piensan que la empresa está haciendo bien[2].

De acuerdo con desarrollos recientes en el campo de empresas y DDHH, y teniendo en cuenta los referentes internacionales disponibles, un mecanismo de recepción y procesamiento de quejas y reclamos debe ser compatible con los derechos humanos, es decir: los desenlaces y las reparaciones deben estar de acuerdo con las normas sobre derechos humanos reconocidas a nivel internacional.[3]

En este sentido, se incorporan las siguientes recomendaciones para las empresas:

Las empresas deberían respetar el derecho de las personas a que todas sus reclamaciones sean tramitadas de conformidad con lo siguiente: toda persona trabajadora que, individualmente o en conjunción con otros trabajadores, considere que tiene motivos de reclamación debería tener el derecho de presentarla sin sufrir ningún perjuicio por ello y también a que dicha reclamación sea examinada siguiendo un procedimiento adecuado. Esto es especialmente importante siempre que las empresas que operen en países en los cuales no se hubieren ratificado los convenios de la OIT relativos al derecho a la libertad de asociación, la igualdad de oportunidades, a la abolición del trabajo infantil y la eliminación del trabajo forzoso.
Este mecanismo debe tener las siguientes características[4]:

Ser legítimo y confiable, es decir, debe ser conocido y aceptado por los grupos de interés, lo que conlleva sistema de verificación, transparencia, combinarse con vías legales existentes y definir tiempos pertinentes para las partes.
Público, transparente y accesible, es decir, debe ser conocido por estar al alcance de los grupos de interés de la empresa. Esto significa que debe realizarse por medio de un proceso sencillo, transparente y verificable, y que debe ser diseñado cuidadosamente.
Debe estar basado en un diálogo constructivo.
El mecanismo debe ser predecible en términos del proceso, es decir, debe ser conocido con anterioridad y debe ceñirse a los términos previstos.
El diseño del mecanismo debe ser culturalmente apropiado para poder atender las preocupaciones de diferentes grupos de interés. Esto es particularmente importante cuando se trata de comunidades locales.
Debe ser un mecanismo que garantiza la confidencialidad de quienes han elevado una queja o reclamo.
Debería considerar una perspectiva específica en el caso de acoso y violencia de género, que en este caso debería considerar al menos ser: a) confiable, B) anónimo, c) liderada por una mujer, d) que tenga canales de contención adecuado e) Otros elementos específicos consideradas por las trabajadoras de la empresa.
La efectividad del mecanismo debe ser medida y deben revisarse las lecciones acumulativas, de tal forma que se identifiquen los cambios estructurales necesarios.
El mecanismo debe corresponder con los objetivos estratégicos del negocio.

El mecanismo de queja y reclamo debe ser informado a los distintos grupos de interés, considerando:

Quién es la empresa y en qué consiste el proyecto o actividad que se desarrolla en la zona.
Quién puede acceder a este mecanismo.
Dónde, cómo y cuándo se puede registrar una queja o reclamo.
Qué equipo o división dentro de la empresa es responsable de revisar, archivar y dar seguimiento a las quejas o reclamos.
Informar si algún tercero participará en el proceso.
Qué debe esperar quien eleva una queja o reclamo, en términos de respuesta, tiempo y gestión.
Qué pasos son tomados por la empresa cuando recibe la queja o reclamo.
Qué tipo de quejas o reclamos se reciben y cuáles no y ofrecer información sobre mecanismos para interponer quejas o reclamos que no entran dentro del espectro de quejas o reclamos de este mecanismo o que se deban interponer ante otra entidad.
De dónde provienen los medios que se procuran para el funcionamiento del mecanismo.
Ofrecer a los grupos de interés información y sensibilización necesaria en temas de DDHH, así como sobre el funcionamiento del mecanismo, de manera que cuenten con las herramientas para hacer parte de las discusiones y los procesos que tengan lugar en el marco de tramitar sus quejas y/o reclamos a través del mecanismo disponible.

Las quejas o reclamos se deben recibir y registrar de la siguiente manera:

Recolectar o recibir la queja o reclamo.
Registrar las quejas o reclamos en el orden en que llegan, en una base de datos general.
Hacer un seguimiento a cada queja o reclamo en donde se identifique su estatus y nivel de importancia, para así dar tratamiento específico.
Dar respuesta lo más pronto posible.

Todas las quejas y reclamos deben tener una respuesta, considerando que:

Las respuestas pueden ser escritas u orales, dependiendo de cómo se recibió la queja o reclamo.
Si la queja o reclamo demanda una investigación, la respuesta debe incluir información sobre el proceso de la investigación.
La respuesta debe incluir información sobre los tiempos que se manejarán para atender la queja o reclamo, y sobre la investigación, si esta es necesaria.
Si la queja o reclamo no responde a las condiciones que este mecanismo maneja o debe ser tramitado en otra entidad, la respuesta debe incluir información sobre otros mecanismos existentes y disponibles.

Se deben identificar todos los actores involucrados en la queja o reclamo.
Informar a quien interpone la queja o reclamo, tres aspectos claves en el proceso:

La aceptación de la queja o reclamo,
La decisión sobre qué acción, se va a tomar frente a la queja o reclamo aceptada
La decisión final. Se recomienda reportar los hechos y los resultados del proceso en los informes de la compañía conservando la confidencialidad de las personas afectadas.

Se debe establecer, en los casos que se requiera, el papel de las instituciones estatales que puedan tener un rol dentro de la discusión.
Documentar la manera en la que se atendió y resolvió la queja.
Crear una resolución del caso, especificando fecha de inicio y finalización, esta debe estar firmada por el staff responsable.
Hacer una reunión donde se establece por parte de la empresa y quien haya elevado la queja o reclamo que el caso se cierra.
Cuando sea posible, incluir en los archivos una confirmación escrita de quien haya elevado la queja o reclamo donde se anote que se cerró satisfactoriamente para este.
Realizar un sistema de monitoreo, reporte y evaluación del sistema de atención de quejas y reclamos, que debe incorporar:

Un conjunto de indicadores que permitan evaluar el mecanismo.
Desarrollar reportes de manera periódica, que permitan verificar las disminuciones o aumentos en las quejas, así como el proceso de las quejas registradas (registro, trámite y solución).

b) Acceso a mecanismos de reparación

Los mecanismos de reparación y el examen de reclamaciones son mecanismos independientes y fundamentales, que interactúan para que la empresa pueda proporcionar canales a través de los cuales esta puede conocer y responder ante los impactos en materia de Conducta Empresarial Responsable como parte de la debida diligencia.

Estos aplican principalmente cuando las empresas han afectado derechos humanos, y su objetivo es identificar medidas de reparación, adoptando los siguientes mecanismos[5]:

Normas existentes, tanto nacionales como internacionales, que incluyen normas adecuadas de reparación.
Revisar la norma precedente, es decir, establecer normas de reparación en función de ser coherente con lo que se hizo en casos similares.
Preferencias de las partes interesadas, que refiere a la perspectiva de los afectados sobre cuál es la reparación adecuada.

Para el caso de los mecanismos de reparación y examen de reclamaciones, la presente guía establece las siguientes recomendaciones:

En caso de existir “mecanismos legítimos de reparación”, como son procesos legales, acuerdos marco, puntos nacionales de contacto, etc., la empresa debe colaborar con dichos mecanismos para entregar reparación.
Las empresas multinacionales deberían utilizar su poder de influencia para alentar a sus socios comerciales a proporcionar medios eficaces de reparación para las violaciones de derechos humanos internacionalmente reconocidos.
Todos los mecanismos de reparación y las reclamaciones deben ser implementadas y revisadas dentro de un proceso, es decir, deben ser registradas, analizadas, se debe dar una respuesta y una solución, y se debe establecer un mecanismo de seguimiento.

[1] IFC, 2009. Addressing grievances from project-affected communities: guidance for projects and companies on designing grievance mechanisms. Good Practice Note, 39 p.

[2] IFC, 2009. Addressing grievances from project-affected communities: guidance for projects and companies on designing grievance mechanisms. Good Practice Note, 39 p.

[3] FIP. 2014. Guías Colombia de Empresas, Derechos Humanos y DIH: Guías de Mecanismos de Quejas y Reclamos atentos a los Derechos Humanos y DIH.

[4] FIP. 2014. Guías Colombia de Empresas, Derechos Humanos y DIH: Guías de Mecanismos de Quejas y Reclamos atentos a los Derechos Humanos y DIH.

[5] ONDE. 2018. Guía de la Debida Diligencia para una Conducta Empresarial Responsable. Disponible en http://mneguidelines.oecd.org/Guia-de-la-OCDE-de-debida-diligencia-para-una-conducta-empresarial-responsable.pdf. Revisado en Noviembre 2019.